使用外观设计专利产品装修应为专利法上的使用行为不侵权
使用外观设计专利产品装修应为专利法上的使用行为不侵权1.外观设计专利权控制的行为范围
外观设计专利是专利权人基于其智力活动而创造出的工业产品之新设计，该设计必须以产品为依托，通过工业产品之载体来表现，从而实现外观设计与特定产品的结合。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准。基于外观设计专利是无形的工业产品设计方案与有形的工业产品相结合的特征，法律要妥善地规制与保护外观设计专利权，只能从调整有形的专利产品的制造、销售、许诺销售、进口等环节入手。基于专利“专有权利”的绝对权性质，依据我国专利法的规定，外观设计专利权人有权阻止他人未经许可实施其专利，即任何单位或个人不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。除非法律有例外规定，任何单位或者个人未经外观设计专利权人的许可，都不得以生产经营为目的实施上述受外观设计专有权利控制的行为，否则构成侵犯专利权。换句话说，外观设计专利权控制制造、销售、许诺销售、进口专利产品这四种特定行为，该四种行为以外的其他行为，不属于外观设计专利权控制的范围。
制造外观设计专利产品，属于专利产品向市场流通的首要环节，为了从源头上防止专利侵权行为的发生，我国专利法对外观设计专利产品的制造行为实行“绝对保护”规则，即只要是未经专利权人许可生产制造了专利产品，除存在法定免责事由外，非法制造人将承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
销售外观设计专利产品是指专利产品的所有权人通过买卖、赠与等方式，将其专利产品的所有权从一方转移到另一方。就外观设计被控侵权产品的销售商而言，其参与市场交易的活动处于交易链条的下端，法律课以其保护专利权的义务与制造商不同，为保护交易的安全，专利法一般规定，当外观设计专利侵权产品的销售商能举证证明其销售的侵权产品有合法来源，且主观上为善意时，其只需承担停止侵权的民事责任，而无需承担赔偿责任。
2.从销售行为的视角分析被告的行为不构成专利侵权
从民事法律的角度看，所谓销售行为是指出卖人和买受人之间发生的一种交易行为，即出卖人将标的物的所有权转移给买受人，由买受人支付相应价款给出卖人，从而实现交易双方交易目的的行为。从本案来看，被告因与业主签订包工包料装饰工程施工合同，基于施工需要而从市场上购买专利产品，并在装饰工程的隐蔽工程中使用该专利产品，被告并没有销售专利产品，在完成装修工程后，被告将施工成果交付给业主，被告的行为显然不符合上述关于销售行为的定性。因为被告与业主之间发生的是装饰工程施工合同关系，该关系以交付不动产上的装修成果并由相对方支付工程款为主要特征，这与基于销售而发生的买卖关系存在质的区别。
值得注意的是，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”，该条是关于销售外观设计专利产品的特殊规定，又称特殊条款。适用该特殊条款必须要满足以下三个条件：将外观设计专利产品用作零部件来制造另一产品、该外观设计专利产品在另一产品中并非仅具有技术功能（比如说该产品还能给人带来视觉上的美感）、销售另一产品。如某一行为不符合上述三个条件中的任何一个条件，就无适用该条款的余地。从本案来看，被告将涉案被控侵权产品作为零部件用于装饰隐蔽工程，但从装修好的工程中看不见该专利产品，该专利产品在装修隐蔽工程中仅具有技术功能，而不会产生视觉效果，故被告的行为不满足上述特殊条款中的第二个条件，因此，参照适用该特殊条款，仍无法认定本案被告的行为构成以销售方式侵犯原告的外观设计专利权。另从文意解释法来看，不满足该条司法解释第二个条件的行为，仍应被定性为专利法上的使用行为。
3.从使用行为的角度分析被告的行为不构成专利侵权
使用外观设计专利产品是指，外观设计专利产品制造出来后，对该外观设计专利产品加以利用的行为，从而实现该产品使用价值的行为。使用外观设计专利产品的方式通常包括：1.使用者可以利用专利产品以获得其所能产生的效果；2.使用者可以利用专利产品作为手段来制造其他产品；3.使用者可以利用专利产品作为零部件来生产出其他产品。
由于外观设计的客体是产品的外观，看重的是产品的外观给人带来赏心悦目的视觉美之感受，正是因为这种原因，有时外观设计产品与实用艺术品很难进行区分。从本质上说，人们使用外观设计专利产品时，通常仅是使用该产品的实用功能，从而实现外观设计专利产品的使用价值。我们一般说使用专利产品的功能（实现其使用价值），对外观设计专利产品则采用欣赏其美感的措词，我们一般不会说使用外观设计专利产品的美感这种表达方式，换句话说，使用行为的对象通常不大可能是外观设计专利产品的美感，而应是该产品的使用价值。可能正是基于该原因，我国专利法规定，外观设计专利权并不控制对外观设计专利产品进行使用的行为，使用行为并不侵犯外观设计专利权。
从本案来看，被告使用的被控侵权产品与专利产品均为建材，二者属于同类产品。同时，被告使用的被控侵权产品亦呈“X”形状，经过对比，该被控侵权产品的外观设计与涉案专利设计相近似。被告使用的被控侵权产品在装修工程中主要起到支撑、隔断墙壁的作用。被告作为受托方，在装修隐蔽工程中使用该外观设计专利产品，其目的是使用该产品的上述使用功能，且装修工程完工后，从外观上观察涉案的装修工程，并不能看到被控侵权产品。如此一来，相对于原告的外观设计专利而言，本案被告的行为应被定性为专利法上的使用外观设计专利产品的行为。由于我国专利法并未规定使用外观设计专利产品构成侵权，因此，本案被告在装修工程中使用涉案外观设计专利产品的行为，没有侵害原告的外观设计专利权。
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